http://gunebakishaber.com/prof-dr-halis-dokgoz-e-bilirkisilik-nedir-ne-degildiri-sorduk/42390/

Bilirkişilikte genel olarak kullandığımız paradigma ve kavramsal çerçevenin belirleyicisi olarak kanunlar söz konusudur.  Bilirkişi, en genel tanımıyla çözümü için uzmanlık, özel ve/veya teknik bilgi gerektiren olgularda hukuk sisteminin bilgisinden yararlandığı uzman kişidir. Burada bilirkişi kendi alanıyla ilgi en son bilimsel verilerle bir görüş sunar, hukuksal yargı ve/veya hüküm veremez. Bilirkişi mütalaasında tarafsız ve bağımsız bir şekilde uzmanlık alanıyla ilgili olarak görüş bildirirken görüşün dayandığı nesnel bilimsel gerçekler ve/veya varsayımlar birlikte belirtilmelidir.

Türk Dil Kurumu sözlüğüne göre bilirkişi; çözümlenmesi özel veya bilimsel bilgiye dayanan konularda oyuna veya düşüncesine başvurulan kimse, uzman, ehlihibre, ehlivukuf, eksper şeklinde tanımlanmaktadır. Hukuksal davalarda gerçeğin ortaya çıkartılması ve adaletin sağlanmasında ortaya çıkan sorunların çözümünde özel ve teknik bilginin bilimsel gerçeklikle ortaya konması bilirkişiliğin olmazsa olmazı olmalıdır.

Bilirkişinin sahip olması gereken nitelikler konusunda duayen hocamız Prof.Dr. Behçet Tahsin Kamay’ın 1949 yılı baskılı Adli Tıp kitabında bahsedildiği üzere kullanılan yöntemlerin bilimsel niteliği yanında, fikri ve ahlaki vasıflara sahip olunması gerektiği vurgulanmaktadır. Maddi delillere, faktörlere, izlere, laboratuvar araştırmalarına ve tahkik usullerine yer verecek şekilde ekspertiz işlerinde objektiflik, peşin hükümlerden kaçınılarak, mücerret düşüncelere ve nazariyelere dalmaktan kaçınılarak hadiselerin mantığı ve tefsirinde objektiflik önemlidir. Hadiselere gerçek değerini vererek yanıltıcı hissi mütalaalardan kaçınmak, bunları gizleyen yahut olduğundan daha vahim gösteren süslerden sıyırmak bir nevi romantizmden çekinilerek gerçekçi olunması gerekmektedir. Muhakeme kuvveti ve sağduyu sahibi olmak ve problemi en basit elemanlarına ve ana çizgilerine icra etmek gerekmektedir. Hadiseleri mertebelerine göre sıralayarak, birinci derecede olanı ikinci derecede olanın üstüne geçirmek yani sağlam hüküm verme kabiliyetine sahip olunmalıdır. Bilirkişi şüphe etmeyi bilmeli ve ihtiyatlı yaklaşmalıdır. Fikrini ölçü ile ifade etmeli düşüncesini lazım geldiğinden fazla kuvvetlendiren yahutta ifadeye lüzumsuz bir ihtiraslı eda veren tabirlerden ve jestlerden çekinmeli ve tarafsız olmalıdır. Adli bilirkişide gözü kör eden gurur, hiçbir şeyden şüphe ettirmeyen cehalet, namussuzluk, para mukabilinde vicdanını satmak gibi ruhi kusurlara sahip olmaması gerekir. 

Kıta Avrupası hukuk sisteminin geçerli olduğu Fransa, Almanya, İtalya ve ülkemizde, hakim daha aktif ve yönetici bir role sahiptir. Bilirkişi, mahkemece görevlendirilen bir yardımcıdır, görüşleri hakimi bağlamaz. Raporları, “taktiri delil” niteliğindedir. Bilirkişiler mahkemenin talimatları doğrultusunda görev yaparlar ve özel statüye sahiptirler. Duruşmada dinlenmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Bilirkişilerin mahkemece atanması ise mevzuatla belirlenir. Bilirkişiler bu listeye yazılma talebinde bulunmak zorundadırlar. Öyleyse bu yargılama sisteminde hakim ya listeye adını yazdırmış bilirkişiler arasından ya da kanunen bilirkişilik yapmak zorunda olan resmi bilirkişiler arasından bilirkişiyi atamaktadır.

Günümüzde, hızla gelişen teknoloji ve bilimsel veriler karşısında, yargılama makamının önüne gelen hukuki sorunların çözümlenmesinde, uzman kişilere ya da bilirkişilere duydukları gereksinim her zamankinden daha fazla artmıştır. Hakim ya da savcıların çözmekle görevli olduğu uyuşmazlık, teknik ya da bilimsel bilgiyi gerektiriyorsa, bu durumda tarafsız ve konunun uzmanı olan bir ya da birkaç kişinin yardımına gereksinim duyulacaktır. Diğer yandan bu gereksinim, her türlü şüpheden uzak ve yargılamaya katılan tüm taraflar için tatmin edici bir hükmün verilebilmesi için de zorunluluk arz etmektedir. Bilirkişiler, özellikle hukuk yargılamasında, kendi uzmanlık alanlarında verdikleri raporlarla günümüzün karmaşık ticari, ekonomik ve sınai ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların çözümünde hakimlere yardımcı olmaktadırlar.

Tıbbi konularda bilirkişilik söz konusu olduğunda gerek ceza davalarında gerekse hukuk davalarında hekimlerin sözlü veya yazılı olarak görüş bildirmeleri söz konusudur. Yaşayan ve ölmüş bireylerin tıbbi değerlendirilmesi ve mahkeme huzurunda bilirkişilik yapmasının temelini 1219 sayılı ve 04.04.1928 tarihli Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun oluşturmaktadır. Bu kanunun 8. Maddesine göre; Türkiye’de icrayı tababet için bu kanunda gösterilen vasıfları haiz olanlar umumi surette hastalıkları tedavi hakkını haizdirler. Ancak her hangi bir şubei tababette müstemirren mütehassıs olmak ve o ünvanı ilan edebilmek için Türkiye Tıp Fakültesinden veya Sıhhiye Vekaletince kabul ve ilan edilecek müessesattan verilmiş ve yahut ecnebi memleketlerin maruf bir hastane veya laboratuvarından verilip Türkiye Tıp Fakültesince tasdik edilmiş bir ihtisas vesikasını haiz olmalıdır. Ve yine 11. Maddeye göre; Mahkemelerce ihtibar için müracaat edilecek tabipler yalnız bu kanun ile Türkiye’de icrayı sanat salahiyetini haiz olanlardır. Muhtebirlere sureti müracaat ve bunların müstahak olacakları ücret ve tazminat miktarları hakkında Sıhhiye ve Adliye Vekaletlerince müşterek bir talimatname tertip olunur denilmektedir.

 

Bilirkişilikte Yasal Düzenlemeler neler?

 

Bilirkişilikle ilgili olarak Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) 63-73 ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 266-293 kapsamında bir düzenleme mevcut olup 03/11/2016 tarihli 6754 sayılı ve 24.11.2016 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan Bilirkişilik Kanunu (BK) ve 03.08.2017 tarih ve 30143 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Bilirkişilik Yönetmeliği (BY) ile çerçeve çizilmiştir.

Resmi Bilirkişi Kurumları

Tıp alanındaki bilirkişilik, resmi bilirkişilik olarak karşımıza çıkmaktadır. Hakim sağlık alanına ilişkin olarak bir sorunla karşılaştığında özel ve teknik bilgiye sahip ve yasa tarafından belirlenmiş kişilere bilirkişi olarak başvurmak zorundadır. Ortaya çıkan sorunun çözüme kavuşturulması için resmi bilirkişiye başvurmak ile söz konusu bilirkişinin raporuna bağlı kalmak ve bu rapora göre hüküm kurmak başka başka olgulardır. Bugün için üzerinde tartışmasız görüş birliği olan husus hakimin resmi de olsa bir bilirkişi tarafından verilen rapora bağlı değildir. Ancak kararını gerekçelendirmek durumundadır. Resmi bilirkişi kurumları Üniversiteler, Adli Tıp Kurumu, Yüksek Sağlık Şurası (Anayasadaki mahkemelerin bağımsızlığı ve adil yargılama ilkeleriyle bağdaşmadığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’nin 2009/69 E. ve 2010/79 K. Sayılı; 3.6.2010 karar ve 22.10.2010 yayın tarihli kararı ile ceza davalarında dosyaların öncelikle Yüksek Sağlık Şurası’na gönderilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır), Jandarma Genel Komutanlığı Kriminal Sistemi ve Polis Kriminal Daire Başkanlığı gibi yapılardır.

 

Bilirkişi Raporu ve Uzman Mütalaası ne getiriyor?

İncelemeleri sona erdiğinde bilirkişi yaptığı işlemleri ve vardığı sonuçları açıklayan bir raporu, kendisinden istenen incelemeleri yaptığını ayrıca belirterek, imzalayıp ilgili mercie verir veya gönderir. Cumhuriyet savcısı, katılan, vekili, şüpheli veya sanık, müdafii veya kanunî temsilci, yargılama konusu olayla ilgili olarak veya bilirkişi raporunun hazırlanmasında değerlendirilmek üzere ya da bilirkişi raporu hakkında, uzmanından bilimsel mütalaa alabilirler. Sadece bu nedenle ayrıca süre istenemez (CMK m.67-6). Taraflar, dava konusu olayla ilgili olarak, uzmanından bilimsel mütalaa alabilirler. Sadece bu nedenle ayrıca süre istenemez. Hâkim, talep üzerine veya resen, kendisinden rapor alınan uzman kişinin davet edilerek dinlenilmesine karar verebilir. Uzman kişinin çağrıldığı duruşmada hâkim ve taraflar gerekli soruları sorabilir. Uzman kişi çağrıldığı duruşmaya geçerli bir özrü olmadan gelmezse, hazırlamış olduğu rapor mahkemece değerlendirmeye tabi tutulmaz (HMK m.293).

Tıbbi uygulama hataları iddialarının ortaya konulması (hekim ve/veya hastane ortamından kaynaklanan malpraktis), çocuk ve erişkin cinsel istismar olgularının aydınlatılması, son zamanlarda sık sık kadınların plazalardan düşmesi(!) sonucu ortaya çıkan yüksekten düşme/düşürülmeye bağlı ölümlerin araştırılması, çek-senet, banka sözleşmeleri, telefon sözleşmeleri, internet sözleşmeri gibi belgelerdeki yazı ve imzaların kimlere ait olduğu, belgede tahrifat ve sahtecilik araştırılması, trafik ve iş kazalarına bağlı maluliyetlerin değerlendirilmesi gibi pek çok alanda bilirkişilik için tarafların bilimsel gerçekliğin ve adaletin sağlanması için “uzman mütalaasından” mutlaka yararlanılması gerekiyor.

CMK 67-6 ve HMK 293 maddeleri taraflara hakim ve savcıların atadığı bilirkişi dışında kendi bilirkişisini belirleme ve ondan bilirkişi raporu alma hakkı bulunmaktadır. Bu yeni uygulama sadece resmi kurumlardan istenen bilirkişi raporuna karşı bilimsel gerçekliğin ve hakikatin ortaya konulması ve adaletin tecellisinde çok önemlidir.  Taraflar uzmanlığı bilinen kişi ve/veya kurumlardan dava konusu olayla ilgili “uzman mütalaası” alarak bu raporu davaya delil olarak sunar. Resmi kurumlardan alınan raporla uzman mütalaasının birbirine üstünlüğü yoktur. Her ikisi de taktiri delil niteliğindedir. Ve burada raporların gerekçeli, bilimsel ve hakikate uygun olması çok önemlidir. Uzman mütalaası tarafların raporlarının daha bilimsel ve gerekçeli hazırlanması ve mahkeme ortamında tartışılabilmesini ve adaletin tecellisine hizmet etmektedir.

Bilirkişilikte özellikle tıp alanının uzmanlık derneklerinin sürekli güncelleyip uygulama alanına soktukları ulusal ve uluslararası kılavuzlar (guideline), sözleşmeler, tıbbi uygulamalar, kanıta dayalı meta analizler, hakemli ciddi veri tabanlarınca taranan bilimsel dergilerde yayımlanan çalışmalar göz önüne alınarak oluşturulacak raporların gerekçelendirildiği evrensel normlarda bir yaklaşım gerekiyor.